Семейное и наследственное правоСтатья 8 Ордонанса о деликтах [новая редакция] устанавливает, что любой судья или лицо, исполняющее судебные функции, пользуется иммунитетом от любого иска в связи с деликтом, совершённым при исполнении своих судебных обязанностей:
“8. Против лица, которое само является судом или трибуналом либо одним из их членов, или которое правомерно исполняет обязанности такого лица, а также против любого другого лица, осуществляющего судебные функции, в том числе арбитра, – не может быть предъявлен иск за деликт, совершённый им при исполнении судебных функций”.
Речь идёт о фундаментальном и крайне важном законодательстве для любого государства, которое хочет, чтобы судьи выполняли свою работу, не опасаясь исков за ущерб, причинённый их ошибочным решением. Ни один человек не согласился бы занять судебную должность без такой нормы закона.
Вместе с тем государство является работодателем судей, и вопрос в том, несёт ли государство, как любой работодатель, викарную ответственность за судебные решения, причиняющие ущерб, или же указанная статья закона предоставляет и государству как работодателю судей иммунитет от такого иска.
02.09.18 Верховный суд вынес решение по ходатайству о разрешении обжалования 3359/18 Государство Израиль против Мусы Ибрагима Али Адама (опубликовано в «Нево»). В этом решении Верховный суд прямо установил, что иммунитет, предоставляемый законом, распространяется и на государство и что предъявить к нему иск нельзя.
В деле речь шла о гражданине Судана, который из-за ошибки в установлении личности содержался под стражей в течение двух лет. За это упущение он предъявил иск, в том числе к Министерству юстиции, на основании викарной ответственности.
В решении изложены различные подходы к этому вопросу. Один подход состоял в том, чтобы разрешить предъявление иска к государству на основании викарной ответственности лишь “в крайне исключительных случаях очень грубой небрежности”. Другой подход состоял в том, чтобы разрешить предъявление иска только в случае, когда “судебное действие было совершено с намерением причинить вред путём злоупотребления полномочиями”.
Как уже сказано, Верховный суд постановил, что иммунитет действует абсолютно, при любом виде небрежности, не только в отношении должностных лиц, но и в отношении государства. Помимо очевидного довода о стремлении сохранить судебную независимость судей, в решении изложены три основных довода: опасение подрыва доверия общества к судебной системе, опасение того, что деликтный процесс вызовет широкий общественный резонанс, и, разумеется, поток исков о судебной небрежности.
Вслед за этим решением один за другим были отклонены ряд исков, предъявленных к государству на основании викарной ответственности; см., например, гражд. иск (Нетания) 7396-12-17 Бассам Ибрагим против Лилах Гафни (опубликовано в «Нево» 03.03.19), а также гражд. иск в упрощённом порядке (Тель-Авив) 23422-03-19 Ори Шмуэль Зусман против Государства Израиль – Региональный раввинский суд Тель-Авива (опубликовано в «Нево» 25.11.19).
Верховный суд осознавал чувство дискомфорта от того, что потерпевшему не будет позволено возместить свой ущерб и получить компенсацию, однако постановил, что альтернатива, то есть сужение судебного иммунитета или возложение викарной ответственности на государство, принесёт “мало пользы, если она вообще будет, наряду с большим и несомненным вредом”.
Когда я прочитал о том, что будет “мало пользы, если она вообще будет, наряду с большим и несомненным вредом”, то есть о небольшом числе людей, чей ущерб, причинённый по небрежности, будет возмещён, в противовес большому вреду, который от этого произойдёт, я не мог не вспомнить фразу “лучше и желательнее оправдать тысячу грешников, чем однажды казнить одного невиновного”, бессмертное изречение, приписываемое Рамбаму и процитированное в решении по уголовной апелляции 543/79 Авишай Нагар против Государства Израиль, сб. ПД 35(1) 113.
При всём должном уважении, мне трудно принять принесение в жертву тех, кто пострадал от системы не по своей воле (по сути, оставление их на произвол судьбы), на алтарь блага всей системы.
Я полностью согласен с тем, что лицо, занимающее судебную должность, должно пользоваться абсолютным иммунитетом от любого иска за ущерб, возникший в результате его решений, сколь бы небрежными они ни были. Любое отступление от этого принципа немедленно подорвёт саму возможность назначать судей и позволять им выполнять свою работу.
Вместе с тем я считаю, что итог решения по делу Мусы Ибрагима Али Адама ошибочен в части викарной ответственности государства, и суд не случайно “заёрзал от неловкости”, упомянув потерпевших, которые остаются ни с чем.
Вернёмся к трём доводам: опасению подрыва доверия общества к судебной системе, опасению того, что деликтный процесс вызовет широкий общественный резонанс, и, разумеется, потоку исков о судебной небрежности.
Что касается доверия общества к судебной системе: повысит ли предоставление иммунитета государству, даже в случае очень грубой небрежности или даже злого умысла, доверие общества или подорвёт его? Ответ на этот вопрос непрост, и неясно, является ли Верховный суд, находящийся в центре этого вопроса, подходящей инстанцией для его решения.
Этот, казалось бы, простой вывод о том, что доверие общества к судебной системе пострадает, если пострадавшим позволят предъявлять иски хотя бы только к государству, отдельно от лица, занимающего судебную должность, вовсе не столь очевиден.
Хотим ли мы как общество, чтобы государство было освобождено от выплаты компенсации даже в крайних случаях, когда лица, занимающие судебные должности, действовали “с очень грубой небрежностью”? Или, быть может, даже со злым умыслом?
Второй довод, опасение того, что деликтный процесс вызовет широкий общественный резонанс, и проблематичен, и может быть смягчён.
Во-первых, неясно, на чём основано опасение широкого общественного резонанса. Судьи и в далёком, и в недавнем прошлом оказывались замешаны в различных историях, и общественный резонанс был не шире, чем в других делах, а возможно, даже меньше. Гораздо меньше (см., например, дело Рогозина и дело «Сименс»).
Во-вторых, можно, например, установить, что такие иски будут рассматриваться в закрытом заседании и вовсе не будут публиковаться. Можно найти и другие решения, чтобы уменьшить опасение широкого общественного резонанса.
Здесь мы подходим к третьему доводу: потоку исков о судебной небрежности. Каждый адвокат знает этот довод просто потому, что он повторяется снова и снова в длинном ряду вопросов, начиная с применения подхода, который рассматривает прецедент по семейному делу 919/15 как самостоятельное изменение обстоятельств, оправдывающее изменение размера алиментов на детей, и заканчивая рассмотрением возможности предъявить иск к эксперту, назначенному судом (см. ходатайство о разрешении обжалования 1992/15 М.А.Г.Н. Консалтинг и управление имуществом Лтд. против Элирама Липы, опубликовано в «Нево» 06.08.15).
У меня есть новости для тех, кто опасается потока исков в суды: суды и так уже переполнены исками, и, несмотря на эти опасения дополнительного переполнения судов, до сих пор в СМИ не публиковались данные о критическом потоке исков по конкретной теме, в отношении которой заранее предупреждали о таком потоке.
Для тех, у кого опасение всё же сохраняется, и здесь можно найти решения. Если основная идея состоит в предъявлении иска только “в крайне исключительных случаях очень грубой небрежности” (идея, которую я поддерживаю), можно, например, установить первичный фильтр – судебную инстанцию, которая решит, идёт ли, на первый взгляд, речь действительно о таком случае, и немедленно отклонит без рассмотрения по существу любой случай, не отвечающий этому критерию.
В заключение хочу рассказать о случае, произошедшем лично со мной. Несколько лет назад я представлял 2 из 3 жильцов дома, в котором должен был быть реализован проект ТАМА 38.
Жильцы перессорились между собой, проект застрял, и в этих обстоятельствах я решил прекратить представительство и сообщил клиентам, что если в будущем, после того как разногласия будут урегулированы, они захотят представительства, они знают, где меня найти.
Впоследствии выяснилось, что был подан иск к Инспектору по регистрации недвижимости, а затем на это решение была подана апелляция в Окружной суд в Лоде. Разумеется, я ничего не знал обо всём этом деле: ни как представитель, ни как сторона, ни как свидетель, ни каким-либо иным образом.
03.10.18 Окружной суд в Лоде в составе судей Михаль Надав, Галит Силаш и Ханы Кицис вынес решение. Из решения следует, что третий жилец, которого я не представлял, выдвинул довод о том, что я нахожусь в конфликте интересов с подрядчиком. Окружной суд принял этот довод в апелляции и постановил, что я действительно нахожусь в конфликте интересов с подрядчиком, поскольку являюсь партнёром подрядчика (чего не было и в помине, однако, как сказано, со мной это не проверялось).
Это решение было вынесено без того, чтобы кто-либо обратился ко мне, без того, чтобы я был стороной по делу, без того, чтобы кто-либо запросил мою позицию по этому вопросу, и без того, чтобы я вообще знал о существовании этого разбирательства.
Нет нужды подчёркивать право каждого человека присутствовать на заседании по своему делу и изложить свою позицию до вынесения решения по нему. Это настолько базовая вещь, что о ней даже не нужно напоминать, но если всё же нужно, можно вспомнить решение Верховного суда, вынесенное около 70 лет назад: “каждая сторона имеет право присутствовать (вместе со своими юридическими советниками, если таковые имеются) на протяжении всего разбирательства”; см. уголовную апелляцию 152/51 Трифус и др. против Юридического советника правительства, сб. ПД 6, 17, 23.
Решение, вынесенное в отсутствие человека (в данном случае, когда этот человек даже не был привлечён в качестве стороны по делу), с нарушением настолько базового правила, что даже не нужно быть юристом, чтобы его знать, является решением, вынесенным “в крайне исключительном случае очень грубой небрежности”.
В решении Омбудсмена по жалобам на судей Ори Шохама по делу 617/19/Окружной суд Центр-Лод от 27.11.19 по жалобе, поданной на указанный состав суда, в пунктах 16-17 установлено следующее:
“16. Ознакомившись с представленными мне материалами и с ответом судей, я считаю, что в изложенных выше обстоятельствах Окружному суду следовало проявить повышенную осторожность, учитывая то, что позиция адвоката Рихтера не была заслушана и в суде первой инстанции, и не включать в решение сказанное о нём, не запросив его письменных или устных пояснений”.
“17. При описанном выше положении дел суду следовало обратиться к заявителю и запросить его позицию по выдвинутым против него доводам или, по крайней мере, воздержаться от упоминания его имени или идентифицирующих его данных, чтобы установленные в решении выводы не могли быть использованы против него…”
Ошибочное и вопиюще небрежное решение Окружного суда было опубликовано и вызвало широкий общественный резонанс, в том числе через статьи в интернете, и нанесло серьёзный ущерб моей возможности вести дела в этой области.
Этот прискорбный случай заставляет меня вновь задуматься о втором доводе, опасении того, что деликтный процесс вызовет широкий общественный резонанс. Почему совершенно нормально, что я пострадаю от общественного резонанса, но если я хочу получить компенсацию от государства за столь грубую небрежность его представителей, возникает опасение общественного резонанса?
Подводя итог: как известно, власть развращает, а неограниченная власть развращает неограниченно. Именно полное отсутствие викарной ответственности серьёзно подорвёт доверие общества к судебной системе, особенно в случаях вынесения решений со злым умыслом или с очень грубой небрежностью.
Основное правило поведенческой экономики гласит, что частота определённого поведения является производной функции затрат и выгод. Точно так же, как отсутствие санкций за ложные жалобы поощряет их (см. статистику ложных жалоб от общего числа жалоб), отсутствие санкций за ошибочные судебные решения, хотя бы в виде викарной ответственности государства, будет поощрять лёгкую руку на спусковом крючке.
По моему мнению, лицам, занимающим судебные должности, следует предоставить абсолютный иммунитет от исков (за исключением случаев злого умысла), однако в отношении государства положение должно быть иным. После планирования, внесения необходимых корректировок и изменений, в крайне исключительных случаях очень грубой небрежности следует разрешить предъявление иска к государству на основании викарной ответственности. Если речь идёт о злом умысле, следует разрешить иск как против лица, занимающего судебную должность, так и против государства.